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金海军译:《知识产权法的经济结构》
 
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发布时间:2014-03-26 浏览量:2388

基本信息

  • 出版社: 北京大学出版社; 第1版 (2005年5月1日)
  • 丛书名: 法与经济学译丛
  • 平装: 580页
  • 语种: 简体中文
  • 开本: 16开

作者简介

作者:(美国)威廉·M.兰德斯 (美国)理查德·A.波斯纳 译者:金海军

威廉·M·兰德斯,芝加哥大学法学院克里夫顿·R·马瑟法与经济学教授。
理查德·A·波斯纳,美国第七巡回上诉法院法官,芝加哥大学法学院资深讲师。
金海军,中国人民大学法学院,《知识产权私权论》一书作者。

目录

导论
第1章 财产的经济学理论
 一 收益
 二 成本
 三 成本一收益的交换
 四 纸上所有权与占有性所有权
第2章 关于著作权的若干思考
 一 表达性作品的创作和流通
 二 即使没有著作权法也将对复制构成限制的因素
 三 侵权、剽窃以及著作权法中独创性和人格的作用
 四 著作权保护和表达成本
第3章 著作权的一个形式模型
 一 复制件的价格
 二 著作权保护的福利效果
第4章 著作权基本原理
 一 复制还是再创作
 二 思想与表达
 三 思想与表达的合并
 四 事实与表达
 五 演绎作品
 六 合理使用
第5章 未发表作品的著作权
 一 未发表材料的合理使用
 二 作品的所有权与作品著作权的所有权
 三 合理使用分析
 四 对并无最终发表意图的未发表作品给予著作权保护所产生效果的一个模型
 五 生产性使用与复制性使用
 六 意图发表的未发表材料
 七 案件重评
第6章 合理使用、滑稽模仿和潮讽表演
 一 著作权问题
 二 商标的滑稽模仿和对著作权法的启示
 三 案件
第7章 商标法的经济分析
 一 商标的经济功能
 二 语言的若干经济学问题
 三 商标的社会成本
 四 商标经济学的一个形成模型
 五 商标的取得,转让和存续期间
 六 显著性和通用名称
 七 功能性
 八 侵权与混淆
 九 淡化、模糊与污损:商标的财产化
第8章 著作权与商标的最佳保护期
 ……
第9章 后现代艺术的法律保护
第10章 著作人身权与《视觉艺术家权利法》
第11章 专利法经济学
第12章 专利法院:一个统计性评价
第13章 商业秘密法的经济学
第14章 反托拉斯与知识产权
第15章 知识产权法的政治经济学
结语
志谢
案例索引
作者索引
主题索引
译后记

文摘

书摘
    本书作者之一波斯纳在中国,至少在中国法学领域可谓家喻户晓,其《法律的经济分析》在国内推出中译本后,他几乎就成了法的经济分析学派的代表。另一位作者兰德斯对于国内读者可能略显陌生,不过说起他的名头可就大了,他是芝加哥大学法学院克里夫顿·R. 马瑟(Clifton R. Musser)法与经济学教授,而该教席的前任就是鼎鼎大名的罗纳德·科斯。不管怎么说,他们都可以算作是“驰名商标”吧!诚如两位作者在书中所言,名人的名字、形象就是他们的一种知识财产。在美国法中,把这些对象所产生的权利称作“公开权”(right of publicity)。其实,它们也就相当于商标,可以减少消费者(读者)的“搜寻成本”。如果你也有购书读书先看前言后记的偏好,那么译者在此举出这些“驰名商标”来应当能够大大地节约你的信息成本。相信有一部分读者就是冲着这些名号开始翻阅此书的。
    法和经济学(或者法的经济分析)的运动始于20世纪60年代的美国,尤其以芝加哥大学为大本营,那里涌现了一批以科斯为代表的杰出思想家。他们开一代风气之先,形成了所谓的“芝加哥学派”。在过去的50多年中,对法和经济学的研究是法律界最重要的发展,以经济学来分析法学问题已经成为美国法学院的主流学科和主导性研究方法。
    对知识财产的经济分析,虽说可以从亚当·斯密这样的古典经济学家算起,并且至少在20世纪30年代就已经出现了像普兰特(Arnold Plant)这样的学者,他们以明确、专门地以著作权和专利的经济方面为研究对象。但是一直要到20世纪70年代,知识产权的经济分析才开始成为一种持续增长的现象。本书导论部分即以大量数据(在专利数量、知识产权专门律师、专业期刊、课程比例、论文数量、国际贸易收支等方面的增长),真切地反映了这一过程和结果(第3页)。这里有还有一个较为便利的统计。在Towse和Holzhauer汇编的知识产权经济学代表性论文中,共收录了自20世纪30年代以来的以英语发表的论文89篇。根据发表时间先后,依次为20世纪30年代(2篇,就是普兰特的论文[1])、50年代(3篇)、60年代(1篇)、70年代(6篇)、80年代(38篇)和90年代(39篇)。[2]如果考虑到90年代的数量中包括了《新帕尔格雷夫经济学和法学词典》(The New Palgrave Dictionary of Economic and the Law, 1998)的5个词条和发表于2000年和2001年的各1篇,则90年代的数据应当调整为32篇。所以,20世纪80年代应当算作知识产权法的经济分析的黄金时代,而为本书作者在知识产权法的经济分析方面奠定地位的那两篇代表作,也正是发表于这一时期。
当然,70年代关于知识产权的经济分析的论文,尽管数量与80年代相比较为悬殊,但也不乏扛鼎之作,比如史蒂文·布雷耶于1970年发表于《哈佛法律评论》上关于著作权的论文。[3]当时的背景是美国国会正在考虑对1909年《著作权法》首次作出重大修订,而布雷耶检验了图书著作权在道德和经济上的合理性,并进一步考察了有关延长保护期限和扩大有关照相复印和电脑程序著作权保护范围的提议,但他的结论是,著作权不应废除,但其扩张并无必要,甚至是有害的。[4]布雷耶发表此文时年仅32岁,系哈佛大学法学院助理教授,但就是这篇论文,不仅使他在此后获得哈佛法学院的终身教职,并且在23年之后,成为美国最高法院的第108位大法官。[5]由此足见该文的份量,也可算作印证本书观点的一个例子,即创作者虽非根据知识产权亦可以从作品中获得可观收益(第60页)。
    提及布雷耶是恰当的,因为从他的论文中可以明显地看到普兰特的影子,而兰德斯和波斯纳在本书中的观点又与布雷耶的论文相合。而且,本书许多内容的讨论就源于对1998年国会通过的《松尼波诺著作权保护期限延长法》的质疑,这也与布雷耶论文的背景相似。如果还要加上在网络环境下对著作权制度的怀疑性思考,其代表性人物可能就是劳伦斯·莱西格。[6]也许基于这种意气相投,惺惺相惜,在莱西格对本书的评论中,明显可见他慷慨所予的许多溢美之词(参见本书封底)。这条线索既体现了知识产权法的经济分析学派不同时期的学术传承,也折射出这些研究者对知识产权制度的批判性思考。
    国内学界在20世纪90年代中后期也有零星的法学或者经济学著述涉及知识产权法的经济分析,不过令人奇怪的是,即使以经济分析相标榜的作品,在具体内容和引证材料上亦未见有对上述这些经典作家和作品的介绍。而现在既可凭藉网络之便,又有出版社、译者戮力同心,译介相关领域的经典著述,或可有助于状况之改观。

   关于本书中若干语词翻译的说明。
    首先就是“intellectual property”、“intellectual property rights”和 “intellectual property law”这三者如何确定其含义。一般而言,前两个词都可以表示“知识产权”,因为property本身即有“财产(权)”之义。但在本书中,两位作者在使用这两个词时是有所区分的,亦即前者指作品、发明、商业标记等对象,后者系指在该对象上的财产权利,故此,译者相应译作“知识财产”和“知识产权”,以示区别。但对于第三个词,则译作“知识产权法”(而不相应译作“知识财产法”)。
    其次是“copyright”的定译。众所周知,中国在1990年制定《著作权法》时,就对于究竟叫“著作权”还是“版权”发生了激烈的争论。尽管最后立法机关考虑种种情况,还是采纳了前者,但有一部分人为此愤愤不已,据说在2001年修订该法时仍试图改换法律名称。同样可以看到,在《民法通则》第94条和《著作权法》第56条中,把“著作权”和“版权”视为等同的。或谓,著作权法大致划分为欧陆的著作权法体系和英美的版权法体系,所以,在英美法中使用“copyright”只能是“版权”。事实上,随着英国在1988年的立法增加规定著作人身权的条款,尤其是随着美国在立法上也开始保护著作人身权(尽管只限于视觉艺术作品,参见本书第10章),但可以看到两大体系实际上也在相互接近,它们之间的区分已不是那么显著和重要。据此,译者把“copyright”译作国内较为通行的“著作权”。此外,本书也把“moral right”亦相应译作“著作人身权”,而不取“精神权利”的说法。
    还有就是几部重要法律的译名。例如,美国联邦商标法是“Lanham Act”,通译为《兰哈姆法》,但本书译作《拉纳姆法》。理由是,该法系以众议院民主党议员弗里茨·加兰·拉纳姆(Fritz Garland Lanham)的名字命名的,[7]因此,应当遵循人名之通译。查国内主要的译名词典,均将此译作“拉纳姆”。[8]又比如,被公认为世界上第一部著作权法的是英国1710年的“Statute of Anne”,本书译作《安妮女王法》,但坊间多将其译作《安娜法》、《安娜法令》、《安娜女王法》。实际上,该法是由英国议会通过之法律,因其全称(An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of Such Copies, during the Times Therein Mentioned)太长,故以当时在位女王的名字命名,但并非王室命令。[9]而当时的女王就是Anne(1702-1714年在位),系斯图亚特王朝最后一代君主。她的名字无论在历史学还是权威词典中,均译作“安妮”,而不是“安娜”。[10]再比如美国1980年的Bayh-Dole Act授权大学将政府提供资金而研究所得的成果,由各大学申请专利,被认为是促进应用性研究和专利产业化的一项制度创新。该法在此前多译作《拜杜法案》,但并不准确,因为它已经是一部国会通过的法律,而非最实的法案,并且不符合通常的人名翻译(或者其缩略)。本书译作《贝赫-多尔法》。
    译者指出这些,并无苛责之意,但从中确也反映出当初国内相关学者在介绍基本制度和理论时,那种急切、急躁之情,他们甚至都顾不上查一下通行的词典,或者相关学科的通例。译者深知译事艰辛,非亲身经历无以品味,但还是要把以往的一些不足之处指出来并加以订正,知我罪我,惟求心安。
    当然,译者看到那些准确优美的译文,也常常不自禁地击节赞叹。比如本书作者在说明合理使用问题时所举的莎士比亚剧本的例子(第73-75页),节选了《安东尼奥与克莉奥佩特拉》第2幕第2场的一段描写。译者曾试图自译,终觉难以达意,这也正说明了本书在讨论思想与表达时,将作品分为想象型作品和论证型作品这两类作品的合理性(第117、122页)。当译者找来朱生豪的莎士比亚全集中译本(最早发表于20世纪40年代)时,相比之下,直接引用朱译显然才是最经济和最明智的。这也算是合理使用的一个实证依据吧!
    不过,在这里有必要指出的是原著的行文风格。两位作者在保持法律用语的严谨之余,在结构安排和遣词造句十分活泼,尤其是当中的大量比喻和俗语,读来令人生趣。甚至有些个如果翻译成中文,恐难登大雅之堂,比如“play dog in the manger”。这也是译者喜爱本书的一个原因,并且推荐有条件的读者可以找原著一读。
    最后还应当指出,本书集两位作者在知识产权法研究之大成,近乎涉及知识产权法的各个领域。而且,本书既以经济学和法学相跨,作者在说明知识产权法相关问题时又广征博引,所以,书中大量涉及微观经济学、政治经济学、计量经济学和统计学知识和应用,也有诸多文学艺术和电影戏剧方面的典故。这一方面固然显示了作者的博学多才,另一方面也对译者构成重大考验。

    译者最早阅读两位作者关于知识产权方面的论文是在2001年下半年,其时一边留校任教,一边为博士论文答辩后的整理扩充准备资料。某日从他文注释处看到有该两位作者的论文《商标法:一个经济学的视角》,载《法和经济学杂志》,另一文是《著作权法的一个经济分析》,载《法律研究杂志》,发表时间分别是1987年和1989年。其时心中惊喜不已,一则以惊,自己研习知识产权法学多年,竟未知有此宏文,遑论读过;二则以喜,深以为可以将之译介到中国来,以慰同好。尽管此时距作者发表已逾十余载,国际社会和包括美国、中国的知识产权制度已有相当变化,但细读之下,仍觉其中观点和方法值得学习,且颇有启发。
    时刘春田教授主编的《中国知识产权评论》正在为第2卷组稿,其中一篇就是上面所提到的1987年《法和经济学杂志》发表之商标法论文。该文由台湾中国文化大学林柏杉翻译为中文,刘师指定由本人校核(原文经由作者重大修订后收入本书第7章,译者在翻译时对林译有所参考)。另一篇著作权方面论文,虽在校内外图书馆查找并通过Lexis检索原文,竟然久觅无着。幸而黄海峰博士其时在哈佛学习,遂托其办理,海峰不久即将此文复制件寄到,译者得以尽早读完。
    说来也是机缘巧合。2003年10月,北京大学出版社贺维彤、毕竞悦到访,问能否翻译一本知识产权方面的英文著作,拿出样书来一看,正是本书的英文原版,其时该书在美国上市也不过数月。他们的效率与译者知道并找到那两篇论文的效率相比,可谓神速。当即同意翻译,并着手研读、初译。
    译者虽已不是初生牛犊,但还是全然不畏山中有虎,反觉乐在其中,渐译渐近。不过,真正的困难亦随之而来,这也正是翻译和阅读或者写作的差别。阅读原著可以只知其义,无须一字字地抠,更不必将之完全表达为另一种文字;写作时,表达亦全在自己,路遇虎狼挡道,绕道可也。翻译尽管有原文作为依据,但译者必须忠实于原文,即使遇有难以理解、难以表达之处,亦须相应化解。顺便一提,在20世纪80、90年代通行的“编译”,恰恰就是一种取巧的做法。
    真正的困难是在校译阶段,因为必须克服在初译时所留的硬骨头。此际曾蒙北京大学出版社编辑王晶、刘晓春细读全稿,并与原文逐行对照,发现了初校稿中的多处误漏。她们的作用是无可替代的,使译者得以及时更正补漏,大大降低了错误成本。
    译者也曾通过面谈和电邮方式,多次向美国专利律师杰克(Jack Haken)求教。其中的问题不光涉及美国司法制度和知识产权制度中一些非常具体的规定和实践,也有关于专利技术和文学艺术等方面的知识。比如原文一处注释提到“a glimpse of alfalfa”,光看原文的上下文,很难理解alfalfa究竟是什么意思。杰克推测可能是20世纪30年代美国童星卡尔·斯威策(Carl Switzer),循此线索一查,果然如此。
    译者对以上诸位的帮助深表感谢!

    译者一向认为,原文著述乃一独立作品,翻译者只在于从头至尾忠实地把一种语言转换成另一种语言,不应在译文译著中有所发挥,甚至不应加译者序之类的东西。译者的意见感想尽可以在他处发表,以免破坏读者自己的阅读、判断和感受。尽管译者只是将此文放于本书最末处,仍不免被讥为蛇足。但是,译者此次出于交代相关背景、定译专门术语之需,也为了对贡献者表达谢意,故虽觉不妥,仍执意记之。
 
 
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